【关键词】

知识产权保护 侵犯著作权罪 计算机软件 二进制代码 复制发行 避免“二次侵害”

【要旨】

通过反向工程获取芯片中二进制代码后，未经许可以复制二进制代码方式制 售权利人芯片的，应认定为复制发行计算机软件行为，违法所得数额较大或有其 他严重情节的，以侵犯著作权罪追究刑事责任。对于以复制二进制代码方式制售 权利人芯片的，应以二进制代码作为比对客体，综合全案证据认定计算机软件是 否构成实质性相似。办案中应完善涉商业秘密证据的取证、鉴定、审查、质证方 法，避免知识产权遭受“二次侵害”。

【基本案情】

被告单位上海某公司，住所地上海市徐汇区。

被告人许林，男，上海某公司总经理。

被告人陶伟，男，上海某公司销售部经理。

南京某公司享有 C 型芯片内置固件程序软件 V3.0 计算机软件著作权。该计 算机软件应用于南京某公司生产并对外销售的 C 型芯片中。C 型芯片广泛应用 于导航仪、扫码枪、3D 打印机、教育机器人、POS 机等领域。

上海某公司于 2003 年成立。2016 年，陶伟作为上海某公司销售人员，在 市场调研和推广中发现南京某公司的 C 型芯片销量大、市场占有率高，遂从市 场获取正版 C 型芯片用于复制。许林作为上海某公司总经理，负责公司生产经 营等全部事务，在明知上海某公司未获得南京某公司授权许可的情况下，委托其 他公司对 C 型芯片进行破解，提取 GDS 文件（graphic data system，即图形 数据系统，是用于集成电路芯片的工业标准数据文件，其中记录了芯片各图层、 图层内的平面几何形状、文本标签等信息），再组织生产掩模工具、晶圆并封装， 以上海某公司 G 型芯片对外销售，牟取不法利益。

2016 年 9 月至 2019 年 12 月，上海某公司销售 G 型芯片共计 830 余万 片，非法经营数额人民币 730 余万元，上述收益均归单位所有。其中，陶伟对 外销售侵权芯片 780 余万片，非法经营数额人民币 680 余万元。

【检察机关履职过程】

审查逮捕及引导取证。2020 年 1 月 19 日，江苏省南京市公安局雨花台分 局（以下简称雨花台分局）以犯罪嫌疑人许林、陶伟涉嫌销售假冒注册商标的商 品罪提请南京市雨花台区人民检察院（以下简称雨花台区检察院）批准逮捕。雨 花台区检察院经审查认为，虽然涉案芯片拆解内层上有类似南京某公司的商标， 但该标识并非用于标明商品来源，上海某公司没有假冒注册商标的故意，不构成 销售假冒注册商标的商品罪，但 C 型芯片中的固化二进制代码属于计算机软件 一种表现形式，该案可能涉嫌侵犯计算机软件著作权犯罪。对许林、陶伟依法作 出不批准逮捕决定，同时建议公安机关对二人涉嫌侵犯著作权罪从以下方面补充 侦查取证：调取犯罪嫌疑人的聊天记录等电子证据、上海某公司内部会议记录、 审批报告、测试报告、对外加工委托合同等书证，查明其是否具有仿制他人芯片 的主观明知和客观行为；委托鉴定机构对侵权芯片与正版芯片的内在结构、运行 环境、配套软件等技术性内容进行比对鉴定。2020 年 1 月 23 日，雨花台分局 对许林、陶伟取保候审。

审查起诉。2020 年 12 月 4 日，雨花台分局以许林、陶伟涉嫌侵犯著作权 罪移送审查起诉。检察机关重点开展以下工作：一是准确认定罪名。经审查认为， 上海某公司未经授权，复制南京某公司享有著作权的二进制代码制造芯片并对外 销售，属于对计算机软件的复制发行，复制品数量、非法经营数额均达到情节特 别严重，构成侵犯著作权罪。二是审查实质性相似鉴定意见。检察机关在对侦查 阶段委托鉴定材料审查时，发现检材来源不明。经与公安机关、鉴定人员充分沟 通，由公安机关侦查人员主持，从 5 个地点查扣的 17 万片侵权芯片中随机抽取 10 片送检。经鉴定比对，侵权芯片与南京某公司的正版芯片表层布图 90%以上 相似；生产侵权芯片所使用的 GDS 文件 ROM 层二进制代码与南京某公司源代 码经编译转换生成的二进制代码相同，相似度 100%，与南京某公司芯片的 GDS 文件 ROM 层二进制代码相同，相似度 100%，从而认定上海某公司量产的 830 余万片芯片均系侵权产品。三是追加上海某公司为被告单位。鉴于该案以上海某 公司名义实施，违法所得归公司所有，检察机关依法追加其为被告单位。四是做 好涉案商业秘密保护工作。南京某公司将涉案计算机软件源代码作为商业秘密予 以保护，为防止源代码外泄，兼顾权利人的保密诉求，检察机关建议侦查人员在 南京某公司内勘验、提取、封存相关电子证据。在后续诉讼程序中，鉴定人员、 辩护人及其他诉讼参与人签订保密协议后，在公司专门用于封存证据的保密区域， 开展鉴定比对和证据审查、质证工作。

指控与证明犯罪。2021 年 4 月 26 日，雨花台区检察院以侵犯著作权罪对 上海某公司、许林、陶伟向江苏省南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花台区 法院）提起公诉。

庭审过程中，被告人陶伟翻供，辩称自己不知道上海某公司直接复制了其购 买的芯片二进制代码。同时，辩护人提出：首先，许林、陶伟在仿制芯片过程中， 仅明知可能侵犯集成电路布图设计权，对侵犯内置固件著作权并不明知；其次， 芯片固件程序仅占芯片价值的小部分，以芯片销售价格认定犯罪金额依据不足； 最后，鉴定意见无法得出 830 万片芯片都是侵权产品的结论。公诉人答辩认为： 首先，上海某公司对陶伟购买的 C 型芯片反向破解后，批量生产 G 型芯片，再 由陶伟本人以明显低价对外推销，并宣称该产品可完全替代 C 型芯片；许林、 陶伟具有芯片专业知识背景，从事芯片行业多年，作案期间许林曾告诉陶伟“不 能打南京某公司的标，必须白板出货，防止侵权……一次不要出太多，防止被南 京某公司发现”，所以主观不明知侵犯著作权的辩解不成立。其次，芯片的核心 价值在于实现产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以 芯片整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，且该案侵权复制品的数量和非 法经营数额均达到情节特别严重。最后，对于量产程度高的芯片，在科学抽样基 础上进行多重比对均 100%相似，鉴定方法科学、程序透明、比对充分，被告单 位也不能提供原创代码，据此可以认定销售的芯片均为侵权产品。

处理结果。2021 年 7 月 14 日，雨花台区法院以侵犯著作权罪判处被告单 位上海某公司罚金人民币四百万元；判处被告人许林有期徒刑四年，并处罚金人 民币三十六万元；判处被告人陶伟有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。 被告单位及被告人均不服一审判决，提出上诉。2021 年 10 月 28 日，南京市 中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）注重把握不同罪名认定标准，准确定性涉计算机软件类刑事案件。侵 犯计算机软件的知识产权犯罪行为，可能触犯侵犯商标权犯罪、侵犯著作权犯罪 和侵犯商业秘密犯罪。检察机关办理此类案件，需要结合案件事实和证据，依据 不同罪名的构成要件准确定性，精准打击犯罪行为。司法实践中，对于通过反向 工程获取芯片中二进制代码后，未经许可以复制二进制代码方式制售权利人芯片 的，应认定为复制发行计算机软件行为，违法所得数额较大或有其他严重情节的， 以侵犯著作权罪追究刑事责任。行为人制售的芯片上附着有与他人注册商标相同 的标识，但该标识封闭于产品内部，未用于区分商品来源，不构成侵犯商标权犯 罪。对于行为人从公开渠道购买芯片并从中提取二进制代码的，应注重审查其反 向工程的辩解是否成立，综合认定是否构成侵犯商业秘密罪。

（二）对于以复制二进制代码方式制售权利人芯片的，应以二进制代码作为 比对客体，综合全案证据认定计算机软件是否构成实质性相似。计算机软件实质 性相似的认定，是办理侵犯著作权刑事案件的难点，司法实践中多通过源代码比 对的形式审查认定。在行为人通过复制芯片中的固化二进制代码复制发行计算机 软件情形下，无法通过计算机软件源代码比对的方式开展实质性相似鉴定。因同 一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，可通过对芯片中二进制代码进行 比对的方式，解决计算机软件实质性相似认定问题。对于查获侵权产品数量较大、 采用抽样鉴定方式的，应确保样品具有代表性、随机性，规范样品提取、保存、 送检流程。

（三）完善涉商业秘密证据的取证、鉴定、审查、质证方法，避免知识产权 遭受“二次侵害”。商业秘密是高新技术型企业创新发展的核心竞争力，具有重 大商业价值。检察机关在办理涉计算机软件类案件时，如接触到软件源代码等企 业核心技术信息，相关信息可能属于商业秘密的，应充分考虑权利人保护知识产 权和经营成果的现实需求，会同相关部门，兼顾办案要求与企业实际诉求，根据 取证对象特性及时调整固证和审查思路，创新涉软件源代码的电子数据取证、审 查、封存、质证方法，避免权利人遭受“二次侵害”，并确保收集固定的案件证 据具备合法性、真实性和关联性。检察机关可依据当事人、辩护人、诉讼代理人 或者案外人书面申请，或根据办案需要，采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等 必要保密措施。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》（1997 年修订）第二百一十七条、第二百二十条

《中华人民共和国著作权法》（2010 年修正）第三条、第十条第一款

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》（2004 年施行）第五条第二款、第十二条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用 法律若干问题的解释（二）》（2007 年施行）第四条

《计算机软件保护条例》（2013 年修订）第三条第一款

福建益慎律师事务所"诚心说案"陈律师团队